Es muy frecuente ceder gratuitamente una vivienda a un familiar, normalmente un hijo o una hija, para que establezca en ella su domicilio familiar. ¿Qué pasa si luego se divorcia o separa y el juzgado le atribuye el uso de dicha vivienda a su expareja? ¿No podemos recuperar la vivienda? Esta cuestión ha sido claramente resuelta por la jurisprudencia del tribunal supremo desde hace ya unos años. Cabe recuperar la vivienda cedida a un hijo y su pareja aunque tras el divorcio el juzgado atribuya el uso de la misma a su ex pareja, pues es un caso de precario.

STS Sala 1ª de 30 de abril de 2011

Tribunal Supremo Sala 1ª, S 30-4-2011, nº 299/2011, rec. 1236/2008

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- D. Humberto, como propietario de la finca situada en la DIRECCION000, num. NUM000, puerta NUM001 de Valencia, formuló demanda de juicio verbal de desahucio contra Dª Fátima. Razonaba en su escrito de demanda que en el año 1994 cedió a su hijo, don Borja, que estaba próximo a contraer matrimonio con la demandada, el uso gratuito de la vivienda objeto ahora de litigio. Posteriormente su hijo y la demandada se divorciaron y la sentencia que así lo declaró, atribuyó el uso de la vivienda a la demandada. En definitiva, consideraba el actor que la demandada estaba ocupando el inmueble en calidad de precarista, por lo que ejercitaba la acción de desahucio por precario.

El Juzgado de Primera Instancia estimó la demanda.

Recurrida la sentencia en apelación, la Audiencia Provincial desestimó íntegramente el recurso de apelación. Declaró que la vivienda había sido cedida en precario al hijo del actor, y en esta misma situación había venido la demandada ocupando la vivienda tras el divorcio.

Recurre en casación la parte demandada, al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 en su modalidad de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales.

SEGUNDO.-.- El recurrente funda su recurso en la vulneración del artículo 1749 Código Civil EDL 1889/1 regulador del contrato de comodato, y considera que existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Indica que mientras que unas Audiencias Provinciales consideran que, la cesión de un inmueble cedido para su uso como vivienda a un hijo y al cónyuge que con él habite configura un contrato de comodato, otras sentencias consideran que se trata de un mero precario.

A través del recurso se plantea una vez más, el conflicto que se genera cuando el propietario de un inmueble ha cedido su uso a un familiar, generalmente un hijo o hija, para que en él se fije el domicilio familiar, posteriormente deviene la ruptura matrimonial o de la convivencia y una resolución judicial atribuye a uno de los cónyuges o convivientes el uso de la vivienda. Se trata, pues, de dilucidar qué facultades de recuperación del inmueble le quedan a ese tercero, propietario de la vivienda y afectado por una resolución judicial dictada en un proceso de familia. Esta Sala ya ha fijado doctrina respecto de esta cuestión, y ha unificado la doctrina de las Audiencias Provinciales, por lo que no existe ya el interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales que se aduce por el recurrente. La STS de 26 de diciembre de 2005 EDJ 2005/230433 (y a partir de ella otras muchas, como las de 30 de junio EDJ 2009/134669 y 22 de octubre de 2009 EDJ 2009/245662), declaró que para resolver conflictos como el ahora planteado, se debe examinar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia. Tal y como declara la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005) EDJ 2010/14195, «Cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios». Sigue diciendo la sentencia, como ya se avanzó, que «esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005 EDJ 2005/230433 ». Jurisprudencia que se reitera en la STS, también del Pleno de esta Sala, de 14 de enero de 2010 (recurso 5806/2000) EDJ 2010/37258.

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Fuente de suministro: Centro de Documentación Judicial. IdCendoj: 28079110012011100235

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